Leerzame ergernissen

Wibren van der Burg, 3 februari 2011

Deze week bespraken we het op het wekelijkse seminar een tekst over neutraliteit en godsdienstvrijheid. Allemaal interessante casus passeerden de revue waarover het Canadese Supreme Court zich had gebogen. Moet een woningcorporatie toestaan dat bewoners een hut op hun balkon bouwen voor het joodse Loofhuttenfeest? (Antwoord: ja, de godsdienstvrijheid weegt zwaarder dan esthetische overwegingen). Hebben Hutterieten (een kleine christelijke groepering) recht op rijbewijzen zonder foto, omdat hun geloof zich verzet tegen het maken van foto’s? (Nee, de veiligheid en betrouwbaarheid van rijbewijzen gaat hier voor, volgens een krappe meerderheid van 4 tegen 3, daarmee een jarenlang ruimhartig beleid terzijde schuivend.) En mag een jonge Sikh een kirpan, een klein ritueel zwaard, meenemen naar school? (Ja, want als het zwaard goed ingenaaid is in de kleding, bestaat er geen aantoonbaar gevaar.)

Erg boeiend allemaal, vooral ook omdat Canadese rechters uitgebreide uitspraken schrijven, met vaak minderheidsopinies, zodat je echt de argumenten goed kunt volgen, en goed kunt beoordelen of deze echt overtuigen. Dat is bij de summiere Nederlandse uitspraken meestal anders, daar is het vaak raden naar wat die rechters nu eigenlijk bewoog.

Maar bij het lezen van de tekst bekroop mij steeds meer irritatie. Het ging maar van casus naar casus, dan kwam er weer een nuance of een verfijning en een kritische kanttekening, en dan ging het weer door naar de volgende casus. Kon dat nou niet even simpel in een helder systematisch verhaal over neutraliteit en godsdienstvrijheid in het constitutioneel recht worden samengevat? Tot ik me realiseerde dat dit nu juist de manier is waarop het Canadese recht wordt gevormd, aan studenten wordt overgedragen, en door de wetenschap bestudeerd. Het Canadese recht (met uitzondering overigens van het Franstalige Quebec) behoort namelijk tot de Angelsaksische Common Law traditie en daarin staat rechtersrecht centraal.

Nederland behoort tot de Civil Law traditie, de landen die vaak direct of indirect onder invloed van Napoleon grote systematisch opgezette wetboeken hebben. Een Nederlands artikel over een bepaald juridisch thema begint vaak met een systematische weergave van de hoofdlijnen uit Grondwet en wetgeving en gebruikt dan wat rechterlijke uitspraken als illustratie. De achterliggende gedachte is dat er een samenhangend systeem is in het recht, waarin een verzameling algemene principes en regels die in de wet te vinden zijn, de grondslag zijn voor steeds concretere regels en uiteindelijk voor rechterlijke uitspraken. De rechter is en blijft in het Nederlandse denken toch primair de uitlegger van de wet – al moet hij soms (steeds vaker) de gaten vullen die de wetgever heeft laten vallen.

In de Common Law is dat anders. Daar is de rechtspraak de voornaamste basis van het recht. In plaats van een op wetgeving gebaseerd coherent systeem is het recht daar meer een zich door de eeuwen heen geleidelijk ontwikkelend netwerk van rechterlijke beslissingen en argumenten over concrete casus. En dan krijg je dus zo’n meanderend verhaal waar ik mij als Nederlands jurist zo aan ergerde.

Dit was mijn eerste eye-opener. De tweede kwam toen ik in de discussie de auteur vroeg waarom hij zich alleen maar op een paar rechterlijke uitspraken richtte terwijl de betekenis van de grondwet toch veel ruimer was, en ook een rol speelde in parlementaire en publieke debatten, in concrete beleidsbeslissingen en in het bestuursrecht. Toen was zijn antwoord dat dat misschien ook wel interessant was, maar dat hij nu eenmaal constitutional law deed. En dat betekent, in deze Common Law traditie, dat je je eigenlijk alleen richt op rechterlijke uitspraken. In Nederland is de betekenis van de Grondwet veel ruimer. Hij speelt bijvoorbeeld ook een rol als bron van argumenten in debatten in beide Kamers, in algemene maatschappelijke debatten en in concrete beleidsdiscussies. Rechterlijke uitspraken zijn, door ons verbod op constitutionele toetsing van wetgeving, veel minder de grondslag voor het staatsrecht en voor de betekenis van de grondwettelijke godsdienstvrijheid.

Natuurlijk, iedere jurist kent in theorie het verschil tussen de Civil Law en de Common Law tradities. Maar je ervaart het verschil pas door dit soort concrete ergernissen en discussies daarover. Het is niet alleen op papier anders; ze denken en argumenteren dus ook anders. Het is echt een andere rechtscultuur met een ander type juristen.

PS. Toeval bestaat niet, maar twee dagen later – deze column is vrijwel af – herlees ik Lon Fuller’s vrij onbekende boekje The Anatomy of Law (1968), een echte aanrader. In dit boekje staat een prachtige analyse van die Common Law rechtscultuur waar ik bij eerdere lezing niet zoveel aandacht aan had besteed, maar die nu ineens veel inzicht biedt. Dankzij deze leerzame ergernissen begrijp ik nu dus ook Fuller beter.